Absurdité du droit du travail ?

Pour Wenceslas Balrye, que je ne connais pas (et que je ne veux même pas connaître), la notion de lien de subordination, centrale en droit du travail, est tout à fait discutable, pour ne pas dire absurde.

Ce qui lui fait dire, à trop vouloir démontrer, que finalement la « réalité économique (fait) qu’il n’y a pas de spécificité du contrat de travail et que le droit du travail est un ensemble de règles dont le caractère exceptionnel est sans fondement » !

Pôvre niais…

Y’a des claques-au-bec qui se perdent dans la nature, et en rangs serrés en plus !

Je reprends son dire : « La notion centrale en droit du travail est bien évidemment celle de contrat de travail. Le droit du travail est l’ensemble des dispositions relatives à ce contrat. En droit français, ses éléments constitutifs sont au nombre de trois : la prestation de travail, la rémunération qui est sa contrepartie, et enfin le lien de subordination. »

Jusque-là, parfaitement exact et rien de nouveau sous le soleil !

Notons seulement l’existence de plus de 9.000 articles rien que dans ledit code… C’est dire si le droit du travail (codifié) tente désespérément de « coller » aux réalités économiques…

« Ce lien de subordination est manifestement l’élément qui fonde la spécificité du contrat de travail, et par là-même légitime l’existence de cette discipline juridique particulière : le droit du travail. Sans cela, le contrat de travail se résumerait à une prestation contre rémunération, et ne serait donc pas différent de n’importe quel autre contrat synallagmatique, de vente, de louage, etc. »

Effectivement !

Et il faut d’ailleurs en tirer toutes les conséquences, au lieu de raconter n’importe quoi sans se contredire…

« Le lien de subordination est traditionnellement défini comme la situation spécifique de l’employeur et de l’employé, le premier ayant une autorité et un pouvoir de direction sur le second, impliquant un pouvoir de sanction dans le cas d’un manquement de l’employé. »

Mais pas que ça : Non seulement l’employeur doit fournir une rémunération (et ses accessoires), mais également des tâches à accomplir dans le cadre de directives d’exécution, en un lieu fixé par lui et à des horaires et dans le cadre d’équipes fixés également par lui.

Le salarié n’a qu’assez peu marge de manœuvre quant à ces choix-là : S’il est payé pour vider la mer avec une petite-cuillière, quand bien même ce serait absurde, il serait en faute de le faire avec une louche !

« C’est ce pouvoir qui, constituant un déséquilibre, justifierait qu’un dispositif juridique spécial vienne protéger l’employé pour compenser le lien de subordination et restaurer un équilibre.

Le problème est que cette notion de lien de subordination est tout à fait discutable, pour ne pas dire absurde.

Ou plutôt c’est l’usage qui en est fait qui est absurde, car une forme de subordination existe bien, mais elle n’est nullement spécifique au contrat de travail. »

Ah bon ?

« En fait, elle est même présente dans tout contrat impliquant une prestation contre une rémunération : Tout prestataire est subordonné à son client qui a sur lui une autorité produite par la nécessité économique du prestataire de fidéliser sa clientèle (« le client est roi »), il a sur lui un pouvoir de direction puisque le souci premier du prestataire, encore une fois par nécessité économique est de satisfaire les desiderata du client, et il a sur lui un pouvoir de sanction, puisqu’un client mécontent va voir ailleurs ce qu’on peut lui offrir. »

Ce qui est intuitivement assez logique et parfaitement vrai, mais est-ce que lui, ou vous, irez jusqu’à commander à son toubib les analyses qu’il convient de faire pour établir un diagnostic valable ?

Personnellement, permettez-moi de douter.

« Tout comme dans le contrat de travail, il y a donc bien une subordination qui est fondée sur la même réalité économique : L’employé comme le prestataire ont besoin de leur rémunération et sont sur un marché concurrentiel qui donne au client l’avantage du choix.

Le lien de subordination qu’il y a entre le salarié et son patron n’est nullement différent de celui qui existe entre n’importe quel prestataire, n’importe quel commerçant et sa clientèle. »

On vient de voir que si : Je ne mettrais pas à diriger mon boulanger quant à la façon de pétrir sa patte-à-pain.

Et pourtant, j’ai dirigé une « boutique » de patte-à-pain (surgelée) dans une autre vie…

Y exerçant même un lien de subordination façon « Hussard de sa majesté impériale » !

« De même la distinction faite entre travailleur indépendant et salarié est tout à fait artificielle, s’appuyant sur des données diverses ».

C’est là qu’on entre dans le délire :

« La propriété du matériel, la fixation des horaires et l’organisation du travail (direction dans les moyens pour le salarié, instructions quant au résultat pour le travailleur indépendant) qui ne changent rien aux rapports fondamentaux entre les deux parties ».

Ah mais si : Lorsque le salarié pète une machine ou dit ses quatre-vérités à un client, ce n’est pas lui qui paye : Jamais ! Il est irresponsable vis-à-vis de tout tiers !

C’est même marqué comme ça dans le Code civil…

« Le salarié est seulement un cas particulier de travailleur indépendant auquel il faut fournir son matériel, auquel on peut imposer des horaires et un cahier des charges dans la méthode de travail. »

Ah mais non, justement !

Le salarié n’est jamais propriétaire de « son ouvrage » : Seul son employeur peut « spéculer » sur la valeur de ce travail !

« Spéculer » au sens d’acheter (le travail) pour le revendre (à un tiers). Et avec nécessaire et légitime « plus-value », en plus !

La base même de nos économies encore un peu « pseudo-libérales »…

« Considérer que les deux diffèrent par nature est aussi vain que de dire qu’un carré n’est pas un rectangle parce que ses caractéristiques sont plus précises. Et considérer que le carré comme le rectangle ne sont pas des parallélépipèdes pour les mêmes raisons est également vain ».

Notez que si on en était resté aux parallélépipèdes, sans distinguer ni le rectangle, ni le cas particulier des carrés, peut-être qu’on n’aurait jamais découvert que le carré de l’hypoténuse était égal à la somme des carrés des deux côtés opposés de la moitié de carré !

Ça nous aurait peut-être évités de lire des konneries en barre…

« Ainsi tout individu est entrepreneur : Un salarié est un entrepreneur qui a son seul métier pour entreprise, sa seule personne comme main d’œuvre, sa seule compétence comme capital et son seul employeur comme client. »

Justement, si c’est parfaitement exact, c’est que quelle que part, ce n’est donc pas la même chose.

Autant dire qu’un œuf est rond sans chercher à comprendre qu’il est ovoïde…

« La conséquence de cela est que la spécificité du contrat de travail n’existe pas, et par conséquent l’existence d’une discipline juridique particulière, le droit du travail, pour disposer à son sujet des règles singulières n’a aucune espèce de fondement logique. »

CQFD : L’œuf n’a jamais … qu’une forme (parmi d’autres).

Carré, rectangle, rond ou kon, c’est du pareil au même, n’est-ce pas !

Pauvre Christophe Colomb (né à Calvi d’ailleurs), qui s’est creusé le neurone pour le faire tenir debout pendant que les minoens inventaient le coquetier.

« Vouloir donner au salarié, au nom d'un soi-disant lien de subordination qui serait spécifique à son état, plus de droits qu'à n'importe quel entrepreneur dans ses relations professionnelles est non seulement un facteur de déséquilibre économique, mais une rupture de l'égalité devant la loi ».

Arf !

Pour reprendre les lois du marché (qui semblent encore avoir cours en « Gauloisie débile »), tant que l’offre de travail reste inférieure à la demande de travail (pris comme d’une marchandise, n’est-ce pas), tant qu’il y a du chômage en masse, c’est sûr qu’il n’y a pas de déséquilibre, si on va par-là !

De même, quand il y a pénurie de main-d’œuvre qualifiée ici ou là, hors d’aller « voter avec les pieds » et devenir un manœuvre-nomade, heureusement qu’il y a des conventions collectives (et un droit du travail qui les valide), sur lesquelles s’appuyer pour faire vivre le « contrat de louage d’ouvrage » qu’est le contrat de travail.

Sans ça, il y aurait du dépôt de bilan dans l’air ou des marchés de pénurie dans des océans de pertes !

Mais le sieur persiste : « Personne ne songe à évoquer un lien de subordination entre un artisan boulanger et sa clientèle, et pourtant celui-là est constamment soumis au jugement et au bon-vouloir de celle-ci.

D’où il apparaît qu’il est aussi illusoire de prétendre instaurer une sécurité de l’emploi pour les salariés qu’il serait absurde de prétendre établir une sécurité de la clientèle pour les entrepreneurs : Si les clients étaient assujettis vis-à-vis des gens qu’ils emploient, c’est-à-dire les commerçants, aux mêmes obligations que le droit du travail français dispose aujourd’hui pour les employeurs, les Français devraient consulter un conseiller juridique chaque fois qu’ils changent de boulanger. On imagine rapidement le champ de ruines que deviendrait l’économie ; soit les gens se résoudraient à faire leur pain eux-mêmes, soit à l’importer de l’étranger (encore devraient-ils le faire sans intermédiaire, sous peine de se retrouver devant le même problème). »

C’est justement pour cette raison qu’on distingue juridiquement le « free-lance » indépendant du salarié, tu diu !

Si le pain n’est pas bon et que les clients fuient parce que le mitron est mauvais ou crache dans le pétrin, le patron en supporte l’entière responsabilité, juridique, financière et économique…

Ce qui fera les bonnes affaires du concurrent local, d’ailleurs.

Que même, je sais qu’il est parfois courant d’introduire des « vers à farine » (du meilleur effet, noir et jaune) dans les livraisons de ladite concurrence : Je sais, j’ai vu faire.

Et le final époustouflant : « Il serait donc temps de prendre conscience de cette réalité économique qu’il n’y a pas de spécificité du contrat de travail et que le droit du travail est un ensemble de règles dont le caractère exceptionnel est sans fondement.

Cette notion, utilisée pour justifier des règles qui cherchent à établir une sécurité du travail doit être abandonnée : Le marché du travail n’est pas plus exceptionnel que le contrat de travail, et la recherche de la sécurité dans ce domaine n’est pas moins néfaste que dans n’importe quelle autre activité économique, et se paye par une perte de dynamisme lié à la perte de liberté.

Ici comme ailleurs, ceux qui sont prêts à abandonner un peu de liberté pour un peu de sécurité ne méritent ni l’une ni l’autre. »

C’est un peu sévère : Chacun a encore le droit de vivre de son travail, de son talent, et de ses efforts laborieux…

En revanche, en bon « libéral-assumé » (pour être amoureux de ma liberté, de mon libre-arbitre, de ma libre-pensée, que je ne saurai sacrifier à rien d’autre pour simplement vouloir vivre debout, en homme responsable de ses actes), il m’apparaît indécent qu’on abolisse toute norme, même et surtout en matière de travail.

Personnellement, j’adore les « esclaves-salariés » qui bosseraient pour moi : C’est autant de choses que je ne saurai, ne pourrai et ne voudrai faire par moi-même !

Eh ! Pas fou non plus.

Et j’exige de l’autorité publique, par délégation de la volonté des peuples, un minimum de règles à respecter comme étant intangibles, quitte à être protectrices de « ma » main-d’œuvre.

Sans ça, qu’ils crèvent.

En commençant par ceux qui confondent tout : On est déjà en plein cafouillage des esprits parfaitement incultes en matière du « B.A. BA » économique, de la sortie des lycées jusqu’à la tête des États, alors SVP, n’en rajoutons pas une couche de trop !

Wenceslas, tu es le bienvenu, quand tu veux pour discuter ensemble d’un monde meilleur.

Mais faut arrêter de dire des konneries à des kouillons, des horreurs dans un champ d’absurdes : Sans règle, il n’y a l’exercice d’aucune de nos libertés, pas mêmes les libertés économiques.

Il n’y a plus d’organisation ni économique ni sociétale, rien que le boxon frileux.

C’est la mort assurée de tout dynamisme, même libertaire.

Parce que justement, le dynamisme, pour être créateur de richesses, il a besoin d’organisation protectrice : Rien de plus.

Et en revanche, la liberté d’entreprendre a autant besoin d’être protégée, encadrée que d’être « libertaire », dynamique et inventive : Ne jamais l’oublier !

§.6 – Le conjoint du chef d’entreprise

Le statut social du conjoint du chef d’entreprise se retrouve à la fois à l’ex article L. 784-1 du CdT désormais abrogé dans la version du Code du Travail de 2008 et l’article L. 311-6 du CSS. (Pour plus de précisions, voir l’instruction de la Direction des Relations du Travail du 7 janvier 2000).

§.6.1 – Les critères d’assujettissement

La sécurité sociale ne peut ainsi refuser l’assujettissement du conjoint au régime général qui :

– Est le conjoint d’un chef d’entreprise non salarié ;

– Participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux, à titre professionnel et habituel[1] ;

– Perçoit un salaire correspondant au salaire normal de sa catégorie professionnelle ou le SMIC[2].

Notons que le fait qu’un conjoint ait une procuration sur les comptes de l’entreprise est insuffisant pour éliminer la présomption de salariat[3]. De même, le fait que l’entreprise artisanale soit un bien commun n’est pas de nature à faire obstacle à l’application de l’ex article L. 784-1 du CdT qui prévoit que les dispositions dudit code sont applicables au conjoint du chef d’entreprise salarié par lui et sous l’autorité duquel il est réputé exercer une activité, dès lors qu’il participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux à titre professionnel et habituel et qu’il perçoit une rémunération minimale égale au SMIC[4].

Relève ainsi du régime général le conjoint qui perçoit une rémunération pour des fonctions limitées au domaine technique, s’inscrivant dans l’organisation générale de la société et s’exerçant sous le contrôle et la responsabilité du gérant de la part duquel il ne bénéficie d’aucune délégation[5].

§.6.2 – Le lien de subordination n’est pas nécessaire

Si les conditions relatives à la participation à l’activité de l’entreprise et à la rémunération sont remplies, l’ex article L. 784-1 du CdT s’applique sans qu’il soit nécessaire de rechercher l’existence d’un lien de subordination[6], sera coupable de travail dissimulé l’exploitant d’un fonds de commerce qui employait son épouse de façon durable et permanente en qualité de cuisinière dans un rapport de subordination sans l’avoir déclarée aux organismes sociaux, sans l’avoir inscrite sur le registre unique du personnel et sans lui avoir remis de bulletin de paye et alors qu’elle n’avait ni le statut de conjoint associé ni celui de conjoint collaborateur[7]

Signalons que ces dispositions applicables au conjoint du chef d’entreprise le sont également au partenaire lié par un pacte civil de solidarité (loi n° 99-944 du 15 novembre 1999, JO du 16).

§.7 – Les dirigeants sociaux

§.7.1 – Les dirigeants d’entreprise

Trois cas seulement d’assujettissement légal au régime général sont prévus pour les dirigeants au titre de leur mandat (Art. L. 311-3, 11°, 12° et 23° du CSS).

Sont concernés :

– Les gérants minoritaires ou égalitaires de SARL ou de SELARL (sociétés d’exercice libéral à responsabilité limitée) : ils ne doivent pas posséder ensemble plus de la moitié du capital social (les parts appartenant, en toute propriété ou en usufruit, au conjoint et aux enfants mineurs non émancipés d’un gérant étant considérées comme possédées par ce dernier) ;

– Le président-directeur général, le directeur général d’une SA de type traditionnel ainsi que le président et les membres du directoire d’une SA avec directoire et conseil de surveillance. Les mêmes dispositions sont applicables aux SELAFA (sociétés d’exercice libéral à forme anonyme) ;

Si la société n’est pas assimilée par la jurisprudence française à une société anonyme, l’assujettissement au régime général ne peut intervenir.

La jurisprudence a estimé qu’un organisme coopératif de droit local d’Alsace-Moselle ne pouvait bénéficier de cette assimilation[8], au contraire d’une société par actions franco-allemande qui peut être assimilée à une société anonyme et son président relever du régime des salariés[9].

– les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées (SAS) (Art. L. 311-3, 23° du CSS). Tous les dirigeants de SAS, qu’ils soient majoritaires ou minoritaires, relèvent du régime général[10].

§.7.2 – Les dirigeants d’association

Les dirigeants d’associations, n’ayant, par eux-mêmes ou par personnes interposées, aucun intérêt direct ou indirect dans les résultats de l’exploitation (loi n° 2001-1275 du 28 décembre 2001, art. 6, JO du 29), relèvent du régime général (Art. L. 311-3, 22° du CSS) quand ils sont néanmoins rémunérés (alors même qu’ils sont en principe « bénévoles » et que l’Association qu’ils dirigent sans but mercantile pour répondre aux critères fiscaux des « 4P »).

§.7.3 – Les gérants de coopératives et membres de SCOP

Les gérants de coopérative de consommation, de succursales des maisons d’alimentation de détail, des dépôts de sociétés à succursales multiples ou d’autres établissements commerciaux et industriels doivent être affiliés au régime général de la sécurité sociale quand bien même leur statut de gérants non salariés dès lors qu’ils relèvent des articles L. 7321-1 à 5 et L. 7322-1 & 2 du CdT (ex art. L. 781-1 et L. 782-1) en application de article L. 311-3, 6° du CSS.

Les membres des sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP) ainsi que les gérants, les directeurs généraux, les présidents du conseil d’administration et les membres d’administration des mêmes coopératives sont aussi assujettis au régime général pour leurs fonctions rémunérées dans la SCOP, à condition qu’ils n’occupent pas d’emploi salarié dans la même société (Art. L. 311-3, 13°du CSS)[11].

§.8 – Les personnels des hôtels, cafés, restaurants

Ils relèvent du régime général de la sécurité sociale en application de l’article L. 311-3, 3° du CSS

§.9 – Les journalistes pigistes

Les journalistes professionnels et assimilés bénéficiant du statut prévu aux articles L. 7111-1, 3 & 4 et L. 7112-2 et 3 (ancien article L. 761-1 et L. 761-2) du CdT et dont les fournitures d’articles, d’informations, de reportages, de dessins ou de photographies à une

agence ou à une entreprise de presse quotidienne ou périodique quand bien même ils soient réglées à la pige (Art. L. 311-3, 16° du CSS).

La nature du lien juridique (salarié ou non) qui les unit à l’agence ou à l’entreprise de presse est sans incidence. Il faut toutefois que ces personnes soient de véritables journalistes professionnels, la possession de la carte de journaliste n’est pas indispensable[12] dès que l’activité de journaliste soit leur activité professionnelle principale, activité procurant le principal de leurs ressources[13].

§.10 – Les mannequins

Quand ils relèvent des articles L. 7123-2 à 4 du CdT (ex art. L. 763-1), les mannequins sont assujettis au régime général de la sécurité sociale (Art. L. 311-3, 15° du CSS).

Pour cela, ils doivent être rémunérés et chargés soit de présenter au public, directement ou indirectement (par reproduction de leur image sur un support visuel ou audiovisuel) un produit, un service ou un message publicitaire, soit de poser comme modèle, avec ou sans utilisation ultérieure de leur image. Le caractère occasionnel ou non, le mode de rémunération ou la qualification du contrat donnée par les parties sont indifférents.

La présomption ainsi établie peut être détruite par l’employeur mais la preuve lui en incombe : elle s’avère difficile, en pratique, à apporter. Néanmoins, s’il y parvient, le mannequin devient un mannequin libre relevant du régime des indépendants.

Les sportifs sponsorisés qui ne fournissent aucune prestation supplémentaire ne peuvent être considéré comme un mannequin[14]. Mais par ailleurs, est un artiste (et non un mannequin) la personne qui tourne dans un film publicitaire[15].

§.11 – Les ouvreuses et employés chargés de la tenue des vestiaires

Les ouvreuses de théâtres, cinémas et autres établissements de spectacles ainsi que les employés des mêmes établissements chargés de la tenue des vestiaires et qui vendent aux spectateurs des objets divers doivent être affiliés au régime général au terme de l’article L. 311-3, 9° du CSS).

§.12 – Les prestataires de services aux personnes

§.12.1 – Les assistants maternels

Sont assujetties au régime général les personnes assurant habituellement la garde d’enfants à leur domicile contre rémunération et sous le contrôle des parents, d’une administration ou d’une œuvre (Art. L. 311-3, 10° du CSS).

Si la personne qui garde les enfants est une ascendante, il lui faut un véritable contrat de travail et une rémunération excédant le montant de sa créance alimentaire[16].

§.12.2 – L’Accueillant de personnes âgées ou d’handicapés adultes

Pour être assujettis, ces prestataires de services doivent être agréés par le conseil général pour accueillir des personnes âgées ou handicapées adultes, en vertu d’un contrat (Art. L. 311-3, 17° du CSS) qui n’est pas un contrat de travail mais reste conforme aux dispositions de l’article L. 442-1 du Code de l’action sociale et des familles.

§.13 – Les travailleurs à domicile

Les travailleurs à domicile relèvent du régime général (Art. L. 311-3, 1° du CSS et Art. L. 7411-1 et L.7412-1 du Cdt, anciennement art. L. 721-1) lorsque :

– Ils exécutent contre rémunération forfaitaire[17] un travail qui leur est confié par un ou plusieurs établissements,

– Et qu’ils travaillent seuls ou avec le concours de leur conjoint, de leurs enfants à charge ou d’un auxiliaire.

§.14 – Les travailleurs temporaires

Les salariés liés par un contrat de travail temporaire doivent être assujettis au régime général (Art. L. 311-4 du CSS). Peu importe, le cas échéant, qu’ils exercent une activité pour le compte d’un utilisateur qui ne relève pas lui-même du régime général de la sécurité sociale.

§.15 – Les vendeurs-colporteurs de presse et vendeurs-démarcheurs à domicile

§.15.1 – Les vendeurs-colporteurs de presse

Les vendeurs-colporteurs de presse et les porteurs de presse non immatriculés au registre du commerce ou

au registre des métiers sont assujettis d’office au régime général de sécurité sociale (Art. L. 311-3, 18°, du CSS).

§.15.2 – Les vendeurs-démarcheurs à domicile

Sont également, de droit au régime général, les vendeurs indépendants au regard du droit du travail dès lors qu’ils ne sont pas tenus de s’inscrire au registre du commerce ou au registre spécial des agents commerciaux (Art. L. 311-3, 20° du CSS ; loi, 93-121 du 27 janvier 1993, art. 3-I et loi 94-637 du 25 juillet 1994, art. 42 ; arrêté du 7 juillet 1997, JO du 17, p. 10738).

Les vendeurs-démarcheurs à domicile indépendants sont tenus de s’inscrire au registre du commerce et des sociétés ou au registre spécial des agents commerciaux :

– S’ils ont exercé la vente à domicile durant trois années civiles complètes et consécutives,

– Et s’ils ont tiré de cette activité une rémunération brute annuelle supérieure à 50 % du plafond annuel de la sécurité sociale pour chacune des trois années.

Dès lors que ces deux conditions sont réunies, le vendeur-démarcheur doit s’inscrire au registre du commerce et des sociétés ou au registre spécial des agents commerciaux à compter du 1er janvier qui suit ces trois années civiles.

§.16 – Les VRP statutaires

Les représentants de commerce sont assujettis au régime général de la sécurité sociale quand ils relèvent du statut défini par le code du travail (Art. L. 7313-1 à L.7313-18 du CdT, ex L. 751-1 à L. 751-14), sans qu’il soit nécessaire de rechercher un lien de subordination[18] (Art. L. 311-3, 2° du CSS).

Pour bénéficier du statut, il faut :

– Travailler pour le compte d’un ou de plusieurs employeurs ;

– Exercer une fonction de représentation[19] ;

– Ne pas exercer d’autre activité salariée ou indépendante. Toutefois, une activité annexe ou un mandat social dans l’entreprise qui l’emploie en tant que VRP ne fait pas perdre le bénéfice de son statut[20] ;

– Ne pas exercer d’activités pour son compte personnel[21], ce qui exclut du statut les représentants « ducroire[22] », dès lors que cette clause a réellement été appliquée[23] ;

– Être lié à ses employeurs par des engagements déterminant la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat, la région dans laquelle doit être exercée l’activité ou les catégories de clients à visiter et le taux des rémunérations.

Le statut peut être octroyé conventionnellement à un VRP qui ne remplit pas les conditions légales[24].

§.17 – Les gérants de franchise

Les personnes gérant un fonds de commerce dans le cadre d’un accord de franchisage sont également assujetties au régime général (Art. L. 311-3, 26° du CSS). Il s’agit plus précisément des personnes dont la profession consiste essentiellement soit à vendre des marchandises ou denrées de toute nature, des titres, des volumes, publications, billets de toute sorte qui leur sont fournis exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise industrielle ou commerciale, soit à recueillir les commandes ou à recevoir des objets à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d’une seule entreprise industrielle ou commerciale.

Ces personnes doivent exercer leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par ladite entreprise (Art. L. 7321-2 du CdT, ex art. L. 781-1-2°).

En fait, dans un premier temps, la Cour de cassation avait considéré que les accords de franchise excluaient l’existence de tout lien de subordination et avait écarté l’assujettissement des personnes visées. Puis elle avait considéré que les dispositions du code du travail leur étaient applicables sans qu’il soit besoin d’établir l’existence d’un lien de subordination[25].

La loi de réforme de l’assurance maladie entérine cette dernière position jurisprudentielle et l’applique au droit de la sécurité sociale en disposant que les personnes gérant une franchise sont assujetties au régime général de la sécurité sociale (loi n° 2004-810 du 13 août 2004, JO du 17, p. 14598).

§.18 – Les personnels des ambassades, consulats et organisations internationales

Les personnes de nationalité étrangère des ambassades et consulats sont affiliées à un régime obligatoire de sécurité sociale dès lors qu’elles sont en situation régulière au regard de la législation du travail en France (Art. L. 115-6 du CSS)[26].

La preuve de cette régularité résulte de la production d’un des titres ou documents prévus par le décret n° 94-820 du 21 septembre 1994.

Ces règles ne concernent pas les ressortissants communautaires qui peuvent attester de leur qualité de salarié ou de non-salarié.

Elles ne sont pas non plus applicables si une convention internationale avec la France prévoit l’affiliation du personnel des ambassades et consulats à la sécurité sociale (l’absence de document efficient leur est alors inopposable).

§.19 – Autres assimilations légales

Sans qu’il n’y ait d’autres commentaires à faire que de constater la loi elle-même, le Code de sécurité sociale, dans sa partie législative assujettit de façon obligatoire au régime général :

– Les porteurs de bagages (Art. L. 311-3, 8°) ;

– Les délégués à la sécurité des ouvriers de carrières exerçant leurs fonctions dans des entreprises ne relevant pas du régime spécial des mines (Art. L. 311-3, 14°) ;

– Les avocats salariés, sauf pour les risques gérés par la CNBF, à l’exception des risques invalidité-décès (Art. L. 311-3, 19°) ;

– Les administrateurs des groupements mutualistes qui perçoivent une indemnité de fonction et qui ne relèvent pas, à titre obligatoire, d’un régime de sécurité sociale (Art. L. 311-3, 24°) ;

– Les fonctionnaires et agents publics autorisés à faire des expertises ou à donner des consultations (au titre du décret du 29 octobre 1936 relatif au cumul des retraites de rémunérations et de fonctions), dans le cadre d’activités de recherche et d’innovation, ainsi que ceux qui sont autorisés à apporter leur concours scientifique à une entreprise qui assure la valorisation de leurs travaux au titre de l’article L. 413-8 du Code de la recherche.

Toutefois, ne sont pas concernées les personnes inscrites auprès des URSSAF en qualité de travailleurs indépendants lorsque l’existence d’un lien de subordination avec le donneur d’ouvrage peut être établie (Art. L. 311-3, 27°) ;

– Les titulaires d’un contrat de volontariat associatif (Art. L. 311-3, 28°) ;

– Les arbitres et les juges sportifs au titre de leur activité d’arbitre ou de juge (Art. L. 311-3, 29°).

CONCLUSION : Armés de ces précisions légales, jurisprudentielles, doctrinales, qu’elles prennent leur source dans le droit du travail, le droit fiscal ou le droit social, pour finalement rester largement cohérentes entre-elles, se « nourrissant » mutuellement, nous pouvons aborder leur conséquences en matière de prélèvements obligatoires.

Chapitre III – Le statut de « Salarié » au regard des URSSAF

La qualité de « salarié » emporte un statut « obligatoire » pour les deux parties au contrat. Notamment l’obligation faite par l’employeur d’assujettir le salarié au régime général (Section I).

Mais cette obligation s’étend également à quelques situations spécifiques, de par la volonté expresse du législateur (Section II)

Section I – L’assujettissement obligatoire

L’article L.311-2 du Code de la Sécurité Social (CSS) pose le principe qu’est obligatoirement affilié au régime général de la sécurité sociale le salarié ou la personne qui, contre rémunération, travaille à quelque titre et en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs.

L’âge, la nationalité, le sexe ainsi que le fait de percevoir, par ailleurs, une pension ou une retraite sont indifférents. Peu importe aussi le montant ou la nature (honoraires ou autres) de la rémunération perçue par la personne.

Tout autant, la forme écrite ou orale, la nature du contrat, à durée déterminée, indéterminée, d’intérim ou autre voire la validité du contrat sont indifférentes[1].

Ni l’employeur ni le salarié ne peuvent déroger aux règles d’assujettissement : Ces règles sont en effet d’Ordre public[2].

Mais parfois, la preuve de l’existence d’un contrat de travail doit être apportée.

Quand bien même elle pourrait être établie, en l’absence de rémunération, l’assujettissement est inopérant.

Ainsi, toute personne titulaire d’un contrat de travail doit être déclarée à la caisse primaire d’assurance maladie et donner lieu au paiement à l’URSSAF de cotisations sur ses salaires.

Toutefois, l’article L. 8221-6 (ex art. L. 120-3) du Code du travail (CdT), stipule que les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès de l’URSSAF comme travailleurs non salariés, ainsi que les dirigeants des sociétés régulièrement immatriculées au registre du commerce et des sociétés (et leurs salariés) sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ouvrage par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à cette immatriculation.

Cette présomption n’est toutefois pas irréfragable. Ainsi, l’existence d’un contrat de travail peut être établie lorsque ces personnes fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ouvrage dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci.

Si l’existence d’un contrat de travail est établie, la qualification de travail dissimulé ne peut être retenue contre le donneur d’ordre qu’en cas de soustraction intentionnelle à l’obligation de remise d’un bulletin de paie (Art. L. 3243-1, 2 et 4 du CdT, ex Art. L. 143-3) ou de déclaration préalable à l’embauche (Art. L. 1221-11 & 12 du d CdT, ex Art. L. 320).

§.1 – La charge de preuve

Le rétablissement de la présomption de non-salariat renverse la charge de la preuve. C’est à l’administration de prouver l’existence d’un contrat de travail lorsque le travailleur indépendant fournit ses prestations dans des conditions qui le placent dans un lien de subordination juridique permanent vis-à-vis de son donneur d’ouvrage.

Les dirigeants de sociétés peuvent, dans certains cas, être titulaires d’un contrat de travail en plus de leur mandat social. Mais s’ils exercent des fonctions salariées dans la société qu’ils dirigent, leur contrat de travail peut être remis en cause par leur mandat social.

L’incidence de l’existence ou non d’un contrat de travail reste toutefois limitée puisque l’assujettissement au régime général s’effectue de manière identique pour le mandat (des gérants minoritaires ou égalitaires de sociétés à responsabilité limitée, des présidents-directeurs généraux de sociétés anonymes ou des présidents et dirigeants de sociétés par actions simplifiées) et pour le contrat de travail.

Mais, certaines exonérations ou certaines aides (comme la réduction de cotisations Fillon, par exemple) sont limitativement réservées aux personnes titulaires d’un contrat de travail et pour la seule partie de leur rémunération en tant que salarié.

Les anciens dirigeants sociaux qui continuent d’exercer des fonctions de conseil technique dans l’entreprise qu’ils dirigeaient, après la fin de leur mandat social, donne parfois lieu à des requalifications en contrat de travail, notamment si il persiste un lien de subordination juridique[3]

Si une personne n’est pas en possession d’un contrat de travail en bonne et due forme, l’URSSAF peut rechercher si elle exerce son activité dans un lien de subordination juridique.

En pratique, ce cas recouvre deux hypothèses :

– L’employeur refuse de considérer que telle personne est son salarié ;

– Celui qui prête ses services contre rémunération se considère comme un indépendant et s’est spontanément affilié aux régimes des non-salariés.

Pour être reconnue, la subordination à l’employeur doit être juridique et non factuelle. L’employeur doit donc exercer un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction. Ce même critère du lien de subordination est retenu par le droit du travail[4].

Participer à des activités organisées par et pour l’employeur (ce qu’on appelle un service organisé) est insuffisant pour assujettir quelqu’un en tant que salarié. Le service organisé ne peut être retenu qu’à titre d’indice et encore, à condition que l’employeur détermine seul les conditions d’intervention de son préposé[5].

En vertu du principe selon lequel l’existence d’une relation de travail dépend des conditions dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs, deux « contrats de location de véhicule équipé taxi » ont été requalifiés en contrats de travail.

Les juges ont appliqué la méthode du « faisceau d’indices ». Ils ont ainsi considéré que le mode de rémunération des chauffeurs (la redevance due au loueur incluait les cotisations sociales que ce dernier s’engageait à reverser à l’URSSAF) ainsi que la brièveté des contrats et les obligations d’entretien des véhicules étaient des indices du lien de subordination[6].

Nous l’avons déjà vu, des particuliers assurant le transport scolaire pour le compte d’un conseil général sont considérés comme travaillant dans un lien de subordination dès lors qu’ils :

– Participaient à un service de transport organisé dont le conseil général déterminait unilatéralement les règles de fonctionnement,

– Étaient rémunérés sur des bases tarifaires imposées,

– Étaient exposés à des sanctions en cas de défaillance dans l’exécution du transport[7].

L’environnement tant matériel que factuel peut faire présumer l’existence d’un lien de subordination, en particulier :

– Si l’employeur fixe les horaires et le lieu de travail du travailleur,

– Si l’employeur fournit du matériel ou des outils.

Il en a été jugé ainsi pour un masseur-kinésithérapeute exerçant dans un centre, parce qu’il était soumis au respect d’horaires[8].

Alors qu’au contraire, l’exercice de son art par un praticien exercé, en l’absence d’horaires précis, en toute indépendance et sous sa seule responsabilité écartait le lien de subordination[9].

On peut également noter certains aménagements.

Par exemple, pour les sportifs (amateurs ou professionnels) qui reçoivent une rémunération en contrepartie des obligations imposées par leur club, association, écurie ou autre pour l’entraînement et la compétition sont assimilés à des salariés.

Les sommes qu’ils perçoivent sont soumises à cotisations sociales.

Il en va de même de ceux rémunérés au cachet par les organisateurs de spectacles (boxeurs…).

Les arbitres et les juges qui exercent leur mission en toute impartialité sont, depuis le 1^er janvier 2007, affiliés au régime général (Art. L. 311-3, 29° du CSS). Leur rémunération est exonérée de cotisations sociales si elle ne dépasse pas un certain montant (Art. L. 241-16 du CSS).

Mais les moniteurs qui exercent hors des locaux d’un club, choisissent librement leur clientèle et organisent à leur guise leur enseignement ne sont pas considéré comme des salariés[10].

La preuve de l’existence d’un lien de subordination devra être apportée pour tous les préposés d’une entreprise qui ne relèvent pas d’une disposition spécifique.

Celles-ci concernent :

– Des agents mandataires (du commerce, de l’assurance ou autre) ;

– Des agents dénommés commerciaux ;

– Des formateurs et enseignants. Les cotisations dues par les formateurs occasionnels salariés peuvent être calculées sur une assiette forfaitaire ;

– Des indicateurs d’affaires ;

– Des intermédiaires des agences immobilières ;

– Des experts comptables et des commissaires aux comptes ;

– Des locataires-gérants de stations-service, à condition qu’il n’y ait aucune intervention de la société mère dans la gestion de la station-service[11] ;

– Des membres des professions libérales non médicales, y compris pour des ingénieurs-conseils[12] ;

– Des membres des professions médicales.

En principe, ces personnes relèvent des régimes des travailleurs non-salariés.

§.2 – La nécessaire existence d’une rémunération

Pour relever de la sécurité sociale en tant que salarié, il faut être rémunéré.

La rémunération est d’ailleurs la contrepartie obligatoire du contrat de travail.

Notons que pour apprécier le caractère rémunéré ou non d’une activité, les avantages en nature doivent être pris en compte[13].

Travailler bénévolement, sans être rémunéré, ne peut emporter assujettissement au régime général[14].

Cependant, en fonction de critères bien particuliers, la Cour de cassation a pu décider l’assujettissement de sommes versées à des bénévoles d’associations à caractère caritatif ou religieux, ou l’existence d’un lien de subordination et donc d’un contrat de travail.

La seule signature d’un contrat dit « de bénévolat » entre une association et une personne n’ayant pas la qualité de sociétaire n’exclut pas l’existence d’un contrat de travail dès lors que les conditions en sont remplies.

Les membres adhérents d’une association, qui effectuaient un travail d’accompagnement de voyageurs sous les ordres et selon les directives de l’association (laquelle avait le pouvoir d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements éventuels) s’ils percevaient une somme forfaitaire supérieure aux frais réellement exposés, étaient de ce fait liés à l’association par un contrat de travail[15].

A également été jugé que des bénévoles d’une association à caractère religieux assurant un enseignement à des stagiaires travaillaient dans un lien de subordination.

En effet, les juges du fond avaient constaté que l’activité des animateurs était mise en œuvre dans le cadre d’un service organisé, que ces derniers dispensaient leur enseignement à des stagiaires qu’ils n’étaient pas libres de choisir, dans des locaux mis à leur disposition par l’association, en utilisant le matériel fourni par celle-ci, l’association déterminant les conditions générales de travail et les modalités d’encadrement des stagiaires.

Ainsi, les différents avantages en nature dont bénéficiaient ces animateurs en contrepartie de leur travail constituaient une rémunération qui devait être réintégrée dans l’assiette des cotisations[16].

Mais on peut noter que la seule participation à une vie communautaire est exclusive de tout lien de subordination.

Ainsi, une personne entrée dans la communauté d’Emmaüs en qualité de compagnon s’était soumise aux règles de vie communautaire définissant un cadre d’accueil comprenant la participation à un travail destiné à l’insertion sociale des compagnons ne pouvait demander, notamment, la remise d’un certificat de travail[17].

De même, une personne qui accomplit un travail en qualité de sociétaire et d’administrateur d’une association et en dehors de tout lien de subordination n’est pas titulaire d’un contrat de travail[18]. 

L’affiliation au régime général des dirigeants suppose qu’ils soient rémunérés. C’est, par exemple, le cas des gérants minoritaires ou égalitaires de SARL ainsi que des PDG qui relèvent du régime général à condition d’être rémunérés[19].

Les dirigeants qui ne sont pas affiliés au régime général ne relèvent cependant pas automatiquement du régime des non-salariés. Ils peuvent, en effet, n’être rattachés à aucun régime de protection sociale obligatoire. C’est notamment le cas de certains gérants non majoritaires non rémunérés de SARL[20].

Les revenus tirés de la location-gérance par un loueur qui exerce une activité professionnelle au sein de l’entreprise à laquelle il loue son fonds ou qui y réalise des actes de commerce restent assujettis à cotisations sociales (loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998, JO du 30).

Dès lors, le fait pour le loueur de percevoir ces revenus est susceptible d’entraîner son affiliation à un régime de protection sociale. Par exemple, le gérant minoritaire ou égalitaire « non rémunéré » de SARL peut ainsi relever du régime général au titre des revenus de location-gérance.

Le loueur cotisera sur la rémunération salariée et sur les revenus de la location-gérance, tels que déclarés à l’administration fiscale, c’est-à-dire sur des revenus nets[21].

En présence de liens de parenté, il n’est pas toujours facile de séparer ce qui relève de la simple entraide familiale du véritable salariat avec contrat de travail écrit ou oral au regard des règles d’assujettissement au régime général de la sécurité sociale.

Selon l’ACOSS, l’existence d’un lien de parenté n’exclut pas nécessairement des relations d’employeur à salarié : le lien de parenté entraîne une présomption simple d’entraide familiale, qui peut donc très bien être renversée par la preuve contraire de l’existence d’une activité salariée lorsque les critères en sont réunis (lien de subordination, rémunération…).

Les organismes sociaux ne sauraient donc refuser systématiquement, en présence d’un lien de parenté, la qualité de salarié.

D’une manière générale, l’ACOSS recommande aux URSSAF d’examiner toutes les situations au cas par cas[22].

La présence de liens affectifs entre les parties fait présumer, selon l’ACOSS, l’entraide familiale. Certaines fonctions paraissent, en effet, devoir relever de l’entraide par nature : par exemple, les fonctions de garde-malade.

En outre, le caractère occasionnel de l’aide peut également constituer, selon l’ACOSS, un critère pertinent pour distinguer celle-ci du contrat de travail qui exige, en général, une prestation de travail durable. De même, le critère de spontanéité de l’entraide peut permettre de distinguer celle-ci du contrat de travail, ce dernier supposant qu’une organisation de l’exercice de l’activité en cause ait été mise en place.

L’entraide suppose en outre une indépendance que ne permet pas le contrat de travail : elle peut se déduire en l’absence de tout rapport hiérarchique entre le prestataire et le bénéficiaire. En effet, dans le cas de l’entraide familiale, les membres de la même famille apparaissent sur un même pied d’égalité, ce qui est inconcevable en matière de contrat de travail, qui suppose un lien de subordination.

Cependant, à partir du moment où les relations d’aide s’institutionnalisent, c’est-à-dire deviennent régulières et reposent sur un accord des parties, l’ACOSS estime qu’il faut requalifier cette relation en relation salariale.

Ainsi, si les relations affectives peuvent faire présumer l’entraide familiale, ces relations ne sauraient constituer un élément rédhibitoire du salariat dès lors que les critères du salariat sont réunis.

Le lien de parenté ne fait pas obstacle à ce que les enfants puissent être considérés comme salariés de l’entreprise de leurs parents ou les parents comme salariés de leurs enfants, à condition toutefois que les critères du salariat soient réunis.

Les parties doivent être liées par un contrat de travail, peu importe que celui-ci soit écrit ou oral. En revanche, la seule production à l’URSSAF d’un contrat écrit ne suffit pas : il faut démontrer la réalité du lien contractuel (en particulier, la participation d’un parent à la bonne marche de l’entreprise).

Pour que l’activité exercée par le membre de la famille soit qualifiée de salariée, il est nécessaire qu’elle soit rémunérée. La rémunération versée ne doit être ni fictive ni symbolique, mais elle peut être modique, dès lors qu’elle s’inscrit dans la durée d’une activité professionnelle reconnue et exercée au profit de l’employeur.

Le versement de la rémunération (ni fictive, ni symbolique, ni occasionnelle) doit s’inscrire dans le cadre d’une relation subordonnée.

Ainsi, un fils ayant quitté volontairement son emploi pour venir s’installer chez son père, alors hors d’état d’effectuer seul les actes de la vie courante, et ayant reçu de celui-ci, outre l’hébergement et la nourriture, une indemnité pécuniaire, est allé au-delà de son devoir d’assistance pour exercer une activité profitable à son père dans la dépendance duquel il est placé. Les avantages consentis par le père à son fils s’analysent comme la contrepartie des services rendus par celui-ci[23]

Compte tenu de l’obligation alimentaire légale du Code civil existant entre descendants et ascendants et des manifestations de l’entraide familiale, il est nécessaire d’établir l’existence d’un véritable contrat de travail et d’un salaire[24].

Ainsi, dès lors qu’il est établi que l’activité d’un époux auprès de son conjoint va bien au-delà de l’obligation de secours et d’assistance entre époux résultant de l’article 212 du Code civil, l’époux qui assume la fonction d’aide à domicile et perçoit, à ce titre, une rémunération peut se voir reconnaître la qualité de salarié.

Nous verrons également plus loin, que la loi organise le statut du conjoint-collaborateur.

§.4.37 – Les étudiants

§.4.371 – Les élèves des grandes écoles

La solde, le pécule ou le traitement, ainsi que les avantages en nature dont ils bénéficient, constituent des salaires imposables.

§.4.372 – Les étudiants

Les salaires versés aux enfants âgés de 21 ans au plus au 1^er janvier de l’année d’imposition et qui poursuivent des études secondaires ou supérieures en rémunération d’une activité exercée pendant leurs congés scolaires ou universitaires sont exonérés d’impôt sur le revenu dans la limite annuelle de 2 fois le montant mensuel du SMIC (Art. 81-36° du CGI)[1].

La fraction supérieure au plafond de l’exonération est imposable dans les conditions de droit commun.

L’exonération s’applique également au titre de l’imposition des revenus de l’année au cours de laquelle ces enfants atteignent l’âge de 22 ans et ce, même s’ils ont atteint cet âge au 1^er janvier de l’année d’imposition[2].

Les sommes reçues en rémunération d’un contrat de travail, même occasionnel, qui ne respectent pas ces conditions posées par la loi et ses précisions doctrinales sont imposables dans les conditions de droit commun[3].

On note également que pour les jeunes gens engagés au pair en qualité de moniteur de colonies de vacances, de classes de neige ou pour remplir un emploi d’aide au sein d’une famille, sans percevoir aucune rémunération en espèces ni d’allocations représentatives de frais, la valeur des avantages en nature n’est pas imposable[4].

§.4.373 – Les stagiaires

Les indemnités versées par les entreprises aux étudiants et élèves lors de leurs stages ne sont pas imposables entre les mains des bénéficiaires si les trois conditions suivantes sont réunies simultanément[5] :

– Les stages font partie intégrante du programme de l’école ou des études ;

– Ils présentent un caractère obligatoire, c’est-à-dire sont prévus par le règlement de l’école ou sont nécessaires à l’obtention d’un diplôme ;

– Leur durée n’excède pas trois mois.

Si l’une de ces conditions fait défaut, les indemnités sont imposables dans leur totalité[6].

En principe réservée aux étudiants et élèves des écoles techniques et d’agriculture, l’exonération de ces indemnités de stage s’applique également :

– Aux étudiants et aux élèves des écoles des divers ordres d’enseignement[7] ;

– Aux étudiants en stage dans des organismes agricoles sans caractère industriel ou commercial[8].

Sont en revanche imposables les rémunérations allouées :

– Par le maître-exploitant aux jeunes agriculteurs qui s’installent[9] ;

– Aux étudiants effectuant des travaux de recherche auprès de laboratoires dans le cadre de contrats et conventions passés par les universités et les entreprises[10] ;

– Aux étudiants percevant les allocations d’année préparatoire à l’Institut universitaire de formation des maîtres (IUFM)[11], ainsi que celles versées pendant leur formation assurée par l’IUFM[12].

Les salaires perçus à l’occasion de contrats de qualification, de professionnalisation ou d’insertion dans la vie sociale sont imposables, s’agissant de la réalisation de véritables contrats de travail.

§.4.374 – Les apprentis

Les salaires versés aux apprentis munis d’un contrat répondant aux conditions prévues par le code du travail[13] sont exonérés de l’impôt sur le revenu dans la limite du montant annuel du SMIC.

L’exonération s’applique aussi bien à l’apprenti imposable en son nom propre qu’au foyer fiscal de ses parents qui le comptent à charge[14]. Le contribuable doit uniquement mentionner dans sa déclaration de revenus la fraction des salaires qui excède cette limite[15].

Le montant annuel du SMIC est obtenu en multipliant le SMIC horaire brut au 1^er juillet de l’année d’imposition par 1.820 heures (35 heures x 52)[16].

Lorsque le montant du salaire de l’apprenti est inférieur à la limite d’exonération, aucune déduction pour frais professionnels n’est donc possible au titre de cette activité.

En cas de modification de la situation familiale de l’apprenti en cours d’année (mariage, Pacs …), la limite d’exonération doit être répartie entre les périodes d’imposition distincte et commune, au prorata des rémunérations déclarées au titre de chacune d’elles.

De même, lorsque l’apprentissage débute ou prend fin en cours d’année, la limite d’exonération doit être ajustée en fonction de la durée de la période d’apprentissage.

La limite d’exonération peut être ajustée par un prorata calculé en nombre de mois[17].

Le montant du salaire des apprentis à comparer à la limite d’exonération s’entend avant application de la déduction de 10 % pour frais professionnels ou, le cas échéant, de la déduction de ces frais pour leur montant réel et justifié. En cas d’option pour la déduction des frais réels, seule la fraction des frais correspondant au rapport existant entre le revenu effectivement imposé et le revenu total perçu peut être déduite.

§.4.38 – Les inventeurs

Lorsque l’inventeur est salarié, les rémunérations supplémentaires qui lui sont allouées comme auteur d’une invention de service sont imposables dans la catégorie des traitements et salaires[18].

Les inventions autres que les inventions de service sont imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.

Les inventions de service sont celles réalisées par le salarié dans l’exécution soit d’un contrat de travail comportant une mission inventive qui correspond à des fonctions effectives, soit d’études et de recherches qui lui sont explicitement confiées. Ces inventions appartiennent à l’employeur.

Lorsque l’invention est faite dans le cours de l’exécution des fonctions du salarié, dans le domaine des activités de l’entreprise, ou encore avec le concours technique de l’entreprise, l’employeur a le droit de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet protégeant l’invention. Dans ce cas, l’invention reste la propriété du salarié jusqu’à son attribution en propriété ou en jouissance à l’employeur.

Les sommes obtenues en contrepartie sont réputées représenter soit le prix de cession de l’invention, soit des redevances, en cas d’exploitation conjointe par le salarié et l’employeur. Ces rémunérations sont soit soumises à l’impôt au titre des BNC au taux proportionnel des plus-values à long terme (16 % plus prélèvements sociaux additionnels) lorsque les produits entrent dans les prévisions de l’article 39 du CGI (cession de brevets, par exemple), soit, dans le cas contraire, dans les conditions de droit commun (Art. 93 quater I du CGI)[19].

§.4.39 – Les journalistes et personnes collaborant à des journaux ou revues

§.4.391 – Les journalistes titulaires de la carte de presse

Ils relèvent tous de la catégorie des traitements et salaires, y compris les pigistes[20] en application de l’ex article L. 761-2 du CdT (Art. L. 7111-1 & 3 et L. 7112-1 dans le nouveau CdT).

Cette règle s’applique aux dessinateurs de journaux possédant la carte de presse ; ils pourraient toutefois relever de la catégorie des BNC à l’égard des travaux, tels que l’illustration d’ouvrages pour le compte d’un éditeur, qui n’entreraient pas dans le cadre normal de leur activité de dessinateurs de journaux.

Sont, en revanche, imposables dans la catégorie des BNC les rémunérations versées aux rédacteurs d’articles qui agissent pour leur propre compte et en toute indépendance[21].

§.4.392 – Les personnes non titulaires de la carte de presse  

Lorsqu’ils sont engagées à fournir régulièrement et périodiquement des articles, des contes ou des nouvelles dont la nature, l’esprit et l’importance ont été fixés à l’avance, doivent être considérées comme des salariés.

Relèvent, en revanche, des bénéfices non commerciaux les personnes qui apportent leur collaboration en dehors de tout lien de subordination, ce qui est généralement le cas pour les hommes de lettres, même si le travail leur a été commandé[22].

Les correspondants de presse ont la qualité de salarié s’ils reçoivent des directives précises concernant la nature des événements à relater, la périodicité des articles et les délais dans lesquels ils doivent être fournis. En revanche, les autres correspondants de presse sont des travailleurs indépendants dont les gains sont déterminés suivant les règles des BNC[23].

L’administration admet quand même que les collaborateurs occasionnels qui exercent par ailleurs un autre métier (techniciens, scientifiques…) soient considérés comme des salariés s’ils sont placés dans un état de subordination vis-à-vis de la direction du journal[24].

§.4.310 – Les représentants et VRP

§.4.3101 – Les représentants de commerce salariés

Doivent être considérés comme tels les représentants statutaires[25] et les représentants qui se trouvent en état de subordination à l’égard de leur employeur : conditions de travail strictement réglementées et contrôle permanent[26].

Le fait pour un représentant d’utiliser le concours de plusieurs employés qu’il rétribue ne fait pas obstacle à son imposition dans la catégorie des traitements et salaires[27].

De même, ont la qualité de représentants statutaires et sont donc taxables dans la catégorie des traitements et salaires les « représentants à la marine » agréés par l’administration pour assurer la liaison entre elle et les fournisseurs[28].

§.4.3102 – Les représentants non salariés

Relèvent de la catégorie des BNC :

– Les représentants mandataires (ou libres), c’est-à-dire ceux dont le contrat ne satisfait pas à toutes les conditions exigées par les articles L. 7311-2 et 3 et L. 7313-1, 2 et 6 du nouveau Code de travail (ex art. L. 751-1 à L. 751-3) et qui ne sont pas placés dans un état de subordination vis-à-vis des maisons qu’ils représentent[29] ;

– Les agents commerciaux[30] ;

– Les personnes qui démarchent librement, sans instruction ni compte à rendre, la clientèle à qui elle propose la vente ou la location de matériels de travaux publics appartenant à une société pour le compte de laquelle elle prospecte et avec laquelle elle a fixé le montant de ses commissions en fonction des transactions conclues par leur intermédiaire[31].

§.4.4103 – Les professionnels de la publicité

Le représentant en publicité est un véritable salarié s’il est subordonné à son employeur ou si son contrat satisfait à toutes les conditions exigées par les articles L. 7311-2 et 3 et L. 7313-1, 2 et 6 du nouveau Code de travail (ex art. L. 751-1 à L. 751-3) sur les VRP.

Dans le cas contraire, il relève de la catégorie des BNC. Entrent également dans la catégorie des BNC les sommes versées aux conseils en publicité.

Quant aux courtiers en publicité, aux agents et distributeurs de publicité, leurs gains ont le caractère soit de BNC, soit de BIC[32].

§.4.4104 – Les représentants exerçant collectivement leur profession

S’ils ont constitué une société civile ou en nom collectif, ils ne peuvent plus revendiquer la qualité de représentant statutaire et donc de salarié.

À l’inverse, restent fiscalement des salariés les représentants remplissant individuellement les conditions exigées par les articles L. 7311-2 et 3 et L. 7313-1, 2 et 6 du nouveau Code de travail (ex art. L. 751-1 à L. 751-3) :

– Même lorsqu’ils sont regroupés en société de fait ou en société en participation et ayant obtenu l’agrément de l’entreprise représentée ;

– Ou ayant constitué un groupement d’intérêt économique, à condition que ce dernier présente uniquement le caractère d’un groupement de moyens et non d’une société de représentation.

§.4.4 – Les activités à caractère « physique »

Pour ne pas être à dominante « œuvre de l’esprit » nous y rangerons, abusivement peut-être, quelques activités et autres situations relevant parfois des « bénéfices non commerciaux » qui restent traités comme autant de salaires.

§.4.41 – Les mannequins

Sont imposables dans la catégorie des traitements et salaires :

– Les rémunérations versées à des mannequins qui exercent leur activité dans les conditions fixées par le code du travail (art. L.7123-2 et suivants, ex art. L. 763-1 et L. 763-2) ;

– Les « cachets » perçus à l’occasion d’un enregistrement.

En revanche, les redevances qu’ils perçoivent lors de la vente ou de la diffusion de cet enregistrement entrent dans la catégorie des BNC[33].

§.4.42 – Les handicapés

Ont le caractère d’un salaire[34] :

– Les sommes versées aux handicapés travaillant dans le secteur ordinaire de production, en atelier protégé, en centre d’aide par le travail ou dans un centre de distribution de travail à domicile, le montant imposable étant constitué par le montant global de la rémunération perçue avant imputation, le cas échéant, des frais d’hébergement, d’entretien et de nourriture ;

– Le complément de rémunération versé dans le cadre de la garantie de ressources instituée par la loi d’orientation en faveur des personnes handicapées (loi n° 75- 534 du 30 juin 1975, art. 32 et décret n° 77-1465 du 28 décembre 1977).

§.4.43 – Les militaires

Les sommes et avantages en nature dont bénéficient les militaires non officiers pendant la durée du service ne sont pas imposables[35].

Il en est de même des sommes et avantages en nature alloués aux jeunes gens accomplissant leur service national actif au titre des services de l’aide technique ou de la coopération (Art. L. 104 du C. du Serv. Nat.) ou des services civils de volontariat (Art. L. 122-12 du même code)[36].

§.4.44 – Les sapeurs-pompiers volontaires

Les vacations horaires que les sapeurs-pompiers volontaires reçoivent des communes pour le temps qu’ils passent soit à combattre les incendies, soit à assister aux séances d’entraînement, ne sont pas imposables.

En outre, la prestation de fidélisation et de reconnaissance des sapeurs-pompiers volontaires instituée par la loi de modernisation de la sécurité civile[37] (loi 2004-811 du 13 août 2004) n’est assujettie à aucun impôt ni prélèvement social. Cette prestation est incessible et insaisissable. Elle est cumulable avec tout revenu ou prestation sociale[38].

§.4.45 – Les sportifs

Les rémunérations versées par leur club aux joueurs professionnels sont imposables dans la catégorie des traitements et salaires pour les joueurs de basket-ball[39].

En revanche, les rémunérations versées par les organisateurs d’épreuves sportives aux participants (boxe[40], cyclisme, courses automobiles…) ont, en général, et selon l’administration, le caractère de BNC, en raison de l’absence de lien de subordination entre les différents intervenants.

Néanmoins, le Conseil d’État a considéré que, à l’égard des organisateurs de courses, les coureurs cyclistes professionnels sont soumis à la présomption légale d’existence d’un contrat de travail prévue pour les artistes du spectacle[41]. Dans ces conditions, le juge de l’impôt a qualifié leur rémunération de traitements et salaires en l’absence de circonstances propres à détruire cette présomption[42].

Cette décision pourrait être appliquée aux rémunérations versées par les organisateurs d’autres épreuves sportives.

Les recettes publicitaires perçues par les sportifs constituent des bénéfices industriels et commerciaux.

En revanche, la part de rémunération versée conformément aux dispositions applicables aux sportifs professionnels évoluant dans le cadre de sports collectifs et qui correspond à la commercialisation, par les sociétés qui les emploient, de l’image collective de l’équipe reste imposable selon les règles des traitements et salaires[43].

L’image collective dont il s’agit est celle du sportif professionnel (joueurs, à l’exclusion des entraîneurs) associée à celle de son équipe, commercialisée par la société commerciale sportive (EUSRL, SAOS, SASP, ou SEMSL constituées avant le 29 décembre 1999) avec laquelle il a conclu un contrat de travail dont l’objet principal est la participation à des épreuves sportives.

Les athlètes de haut niveau qui perçoivent une aide personnalisée allouée par le Comité national olympique et sportif français en compensation des pertes de revenus et des dépenses supplémentaires occasionnées par la pratique d’un sport de compétition sont imposés, à ce titre, dans la catégorie des traitements et salaires.

Une fraction forfaitaire, fixée à 25 % du plafond annuel de la sécurité sociale de cette allocation, est exonérée en tant que défraiement[44]. Sont également exonérées les primes attribuées par l’État aux athlètes français médaillés aux Jeux Olympiques ou Paralympiques[45].

Les sportifs tirant un revenu (salaire ou bénéfice non commercial, selon le cas) de leur activité sportive peuvent, sur leur demande, être imposés sur la base de la moyenne des bénéfices (ou salaires) de l’année d’imposition et des deux ou quatre années précédentes (Art. 84 A et 100 bis du CGI).

Les sommes versées par les clubs à des sportifs amateurs en contrepartie de leur participation à des compétitions ont, en principe, le caractère d’un revenu imposable. Il en irait autrement si ces sommes ne sont pas exclusivement destinées à couvrir des dépenses directement liées à la participation à la compétition et s’il est justifié qu’elles ont été utilisées conformément à leur objet[46].

§.4.6 – Les pilotes des ports maritimes

Les profits réalisés par les pilotes des ports maritimes sont considérés comme des traitements et salaires[47].

Dans cette « masse partageable », ne doivent pas être comprises les dépenses de renouvellement ou de grosses réparations du matériel de la station (« fonds de réserve »)[48].

Les pilotes sont, par ailleurs, copropriétaires à parts égales du matériel de la station.

La différence entre le prix de rachat, payé par la collectivité des pilotes à celui qui cesse son activité, et le montant du « droit d’entrée », qu’il a acquitté à son entrée en fonctions, augmenté des apports effectués par l’intéressé depuis son arrivée dans la station à l’exclusion du « fonds de réserve », constitue une plus-value à long terme imposable entre les mains du pilote qui se retire.

§.4.7 – Les travailleurs à domicile

Les travailleurs à domicile sont fiscalement des salariés pour être liés à leur employeur par un contrat de travail, mais encore les travailleurs à domicile qui satisfont aux conditions fixées par les articles L. 7411-1 et L.7412-1 à 4 (ex art. L. 721-1, L. 721-2 et L. 721-6) du CdT[49].

Il en va ainsi :

– Lorsque les ouvriers exécutent, moyennant une rémunération forfaitaire, un travail qui leur est confié soit directement, soit par un intermédiaire pour le compte d’un ou de plusieurs établissements, de quelque nature qu’ils soient ;

– Lorsqu’ils n’utilisent d’autres concours que ceux de leur conjoint ou de leurs enfants de moins de seize ans (de moins de dix-huit ans si l’enfant peut être considéré comme étant en apprentissage chez ses parents, de moins de vingt ans si l’enfant est étudiant) ou d’un auxiliaire.

La loi s’applique sans qu’il ait lieu de rechercher[50] :

– S’il existe, entre eux et le donneur d’ouvrage, un lien de subordination juridique ;

– S’ils travaillent sous la surveillance immédiate et habituelle de l’employeur ;

– Si le local où ils travaillent et le matériel qu’ils emploient, quelle qu’en soit l’importance, leur appartiennent et s’ils se procurent eux-mêmes les fournitures accessoires ;

– Si les intéressés sont inscrits ou non au répertoire des métiers ;

– Le nombre d’heures effectuées.

Conservent ainsi la qualité de travailleurs à domicile les personnes qui, en même temps que le travail, fournissent tout ou partie des matières premières mises en œuvre, lorsque ces matières premières leur sont vendues par un donneur d’ouvrage qui acquiert ensuite l’objet fabriqué, ou par un fournisseur indiqué par le donneur d’ouvrage et auquel les travailleurs sont tenus de s’adresser (Art. L. 7412-2 du CdT, ex Art. L. 721-2).

La majoration forfaitaire pour frais d’atelier est exonérée[51].

Notons que la qualité de travailleur à domicile s’applique aussi à des travailleurs intellectuels ou à des prestataires de services[52]. Le juge administratif examine, dans chaque affaire, les conditions d’exercice de la profession[53].

§.4.8 – Les visiteurs médicaux

Celui qui ne recueille ni ordre de vente de produits, ni ordre de prestations de services, et qui se limite à faire connaître au corps médical les produits que le laboratoire se charge de vendre lui-même a la qualité de salarié.

En revanche, les visiteurs qui placent des spécialités chez les pharmaciens entre dans la catégorie des représentants de commerce se voient appliquer les mêmes règles que les représentants de commerce[54].

§.3 – L’influence de la forme juridique de l’exercice de l’activité professionnelle

Les activités libérales peuvent être exercées à titre personnel, mais tout autant entre associés réunis au sein d’une société.

Ce qui a pour conséquence d’éventuellement « dénaturer » le régime d’imposition originel desdits revenus.

§.3.1 – L’exercice à titre individuel ou dans le cadre d’une société non soumise à l’IS

Les revenus provenant de l’activité exercée à titre individuel ou la quote-part des résultats de la société revenant à l’associé peuvent constituer des bénéfices non commerciaux.

§.3.2 – L’exercice de l’activité dans le cadre d’une société soumise à l’IS

L’assujettissement de la société à l’IS fait perdre aux résultats de la société leur caractère de bénéfices non commerciaux.

Dans ce cas, en effet, les bénéfices sont déterminés selon les règles applicables aux bénéfices industriels et commerciaux, sous réserve des quelques particularités propres à l’impôt sur les sociétés, pour être soumis à cet impôt au nom de la société.

Quant aux membres de la société, ils sont personnellement soumis à l’impôt sur le revenu à raison des sommes mises à leur disposition par la société. Ces sommes peuvent être réparties, en fonction de leur nature, dans la catégorie :

– Des traitements et salaires, si les intéressés perçoivent des rémunérations en qualité de salarié pour l’activité exercée au sein de la société,

– Des revenus de capitaux mobiliers, pour les dividendes ou répartitions de bénéfices versés par la société ou pour les intérêts de leur compte courant,

– Ou, éventuellement, des bénéfices non commerciaux, pour les honoraires versés par la société.

Le régime fiscal est schématiquement le suivant :

– En sociétés civiles de moyens : elles permettent la mise en commun de matériel, de personnel et de locaux et relèvent de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ;

– En sociétés civiles professionnelles : sauf option pour l’impôt sur les sociétés, elles suivent le régime fiscal des sociétés de personnes. Les associés sont donc personnellement redevables de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux en fonction de leur quote-part dans les résultats ;

– En sociétés d’exercice libéral : elles sont soumises de droit à l’impôt sur les sociétés, et ne peuvent donc relever en aucun cas des bénéfices non commerciaux.

§.4 – Les professions dites « intellectuelles », pour faire « œuvre de l’esprit »

Elles peuvent être regroupées en différents secteurs d’activité. Notons que dans chacune d’elle, l’impétrant a jusqu’alors été formé à être le seul responsable des actes qu’il accompli à titre professionnel.

Ces personnes ne supportent même pas qu’on puisse leur reprocher des « manquements » à l’égard de leurs « clients ». Le législateur ayant parfois dû recourir à l’instauration de procédures disciplinaires, appliquant des « règles déontologiques » pour parvenir à un minimum de discipline…

§.4.1 – Les activités médicales et paramédicales

§.4.11 – Les médecins

§.4.111 – Sont des bénéfices non commerciaux

Leurs revenus ont généralement une nature non commerciale, quels que soient leurs titres, même dans le cas où ils se livrent exclusivement à des travaux de recherche[1].

Lorsque le médecin est attaché à un centre hospitalier, une clinique, une entreprise ou toute autre collectivité, son activité est réputée non commerciale s’il n’existe aucun lien de subordination avec le groupe concerné. À défaut, ses revenus sont considérés comme des salaires. Il s’agit donc d’une question de fait liée aux conditions d’exercice de la profession.

Mais, dans tous les cas, les profits liés à une clientèle personnelle demeurent des bénéfices non commerciaux, quand bien même l’intéressé serait normalement imposé dans la catégorie des traitements et salaires.

Sont imposables en BNC les sommes perçues par :

– Un médecin remplaçant en l’absence de tout lien de subordination[2] ;

– La veuve d’un médecin (elle-même non diplômée) pendant la gestion temporaire du cabinet de son mari par un remplaçant[3] ;

– Un médecin radiologue qui effectue des remplacements dans une clinique sur la base d’un mandat[4] ;

– Un médecin propharmacien qui fournit des médicaments à ses malades, sans tenir officine et sans vendre à tout venant[5] ;

– Un médecin expert pour le compte de compagnies d’assurances qui exerce à titre principal sous forme libérale et n’est pas dans un état de subordination à l’égard des compagnies dès lors qu’il dispose, pour la réalisation de ses expertises, d’une grande autonomie, qu’il fixe librement les heures et lieux de consultations et que les honoraires sont déterminés selon les usages de la profession[6] ;

– Un médecin psychiatre en rémunération d’expertises diligentées par l’autorité judiciaire et réalisées en qualité d’expert indépendant, en dehors de l’exercice de l’activité salariée[7].

§.4.112 – Les médecins exploitant un établissement de santé ou une clinique

Il convient de distinguer les bénéfices issus de l’activité médicale des profits relatifs au service des fournitures de biens ou de services. Les premiers sont imposés dans la catégorie des bénéfices non commerciaux et les seconds dans celle des bénéfices industriels et commerciaux sans qu’il y ait lieu d’appliquer la règle de l’activité accessoire prévue par l’article 155 du CGI car, en la circonstance, l’activité médicale ne se situe pas dans le prolongement de l’activité commerciale[8].

§.4.113 – Les médecins des commissions d’aptitude

Les honoraires perçus par les médecins qui participent aux commissions médicales chargées d’apprécier l’aptitude physique des candidats au permis de conduire et des conducteurs sont considérés, en principe, comme des traitements et salaires[9].

Sont également considérées comme des salaires les rémunérations de ces praticiens, lorsqu’ils sont tenus à des obligations de service nettement définies, astreints à un horaire impératif et reçoivent les candidats non sur rendez-vous ou en consultation dans leur cabinet, mais dans des locaux qui leur sont assignés[10].

§.4.114 – Les redevances issues d’un contrat de collaboration

Le contrat de collaboration, qui est l’acte par lequel un praticien titulaire met à la disposition d’un confrère la clientèle, les locaux et le matériel nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle, donne lieu à la perception d’une redevance qui est généralement fonction des honoraires encaissés par le collaborateur.

Cette redevance est passible de l’impôt sur le revenu dans les conditions suivantes :

– Chez le praticien titulaire : bien que de nature commerciale, cette redevance est imposée, par mesure de simplification, avec les recettes non commerciales à condition toutefois qu’elle ne présente pas un caractère prépondérant.

En revanche, si le praticien conduit plusieurs contrats de collaboration, ces redevances doivent être imposées en bénéfices industriels et commerciaux ;

– Chez le collaborateur : les redevances versées au praticien constituent des loyers pris en compte pour la détermination du bénéfice non commercial. En aucun cas, elles ne doivent être analysées comme des rétrocessions d’honoraires imputables sur les recettes.

§.4.115 – Les médecins attachés à des entreprises ou à des collectivités

Ces praticiens relèvent de la catégorie des traitements et salaires lorsqu’ils sont placés dans un état de subordination à l’égard de l’entreprise ou de la collectivité qui utilise leurs services : entreprises, compagnies d’assurances, établissements scolaires, centres d’apprentissage, unions mutualistes, établissements hospitaliers ou cliniques[11].

Constituent également des salaires les rémunérations perçues, pour leur participation aux réunions de travail de l’équipe technique, par les médecins membres des équipes techniques de la Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (CDAPH, ex-COTOREP)[12].

Pour qualifier la nature du revenu imposable, il y a lieu de considérer les conditions de droit ou de fait dans lesquelles les bénéficiaires exercent leur activité[13].

Le juge de l’impôt va s’attacher à différents critères : autonomie laissée au praticien pour fixer ses heures et lieux de rendez-vous, pour déterminer le montant de ses honoraires[14], ou encore obligation de soigner indistinctement tous les malades d’une clinique et perception d’une rémunération mensuelle fixe calculée en tenant compte des jours de congés[15].

§.4.116 – Les médecins remplaçants

Lorsqu’ils sont dans un état de subordination vis-à-vis du confrère dont ils assument le remplacement, ces médecins doivent être considérés comme exerçant une activité salariée.

En revanche, lorsque, d’une part, un médecin remplace des confrères exerçant leur profession de manière libérale et a avec la clientèle les mêmes rapports que ceux des médecins remplacés et que, d’autre part, les modalités convenues des remplacements n’affectent pas les conditions d’exercice de la profession au point de placer l’intéressé, à l’égard de celui qu’il remplace, dans une situation de subordination, les rémunérations qu’il perçoit sont imposables en tant que BNC[16].

§.4.117 – Les externes des hôpitaux

Les indemnités versées aux étudiants hospitaliers ont le caractère de salaires imposables.

Toutefois, elles échappent à l’impôt lorsqu’elles sont allouées à des étudiants boursiers[17].

§.4.12 – Les dentistes

Les chirurgiens-dentistes qui se bornent à la pratique de leur art sont considérés comme exerçant une profession non commerciale, même s’ils vendent des dents artificielles, dentiers et autres appareils de prothèse aux personnes qu’ils soignent.

Il en est de même pour ceux qui possèdent plusieurs cabinets dentaires et recourent à la publicité pour solliciter la clientèle, dans la mesure où il n’est pas établi que des soins peuvent être donnés par un personnel échappant à cette direction[18].

Sous réserve de leur imposition en BNC en tant que revenus accessoires dès lors que les conditions requises sont respectées, sont, en principe, imposables en BIC :

– Les profits retirés par les chirurgiens-dentistes de la vente d’appareils de prothèse à des personnes dont ils n’assurent pas le traitement ;

– Les profits résultant d’opérations commerciales réalisées dans le cadre d’un contrat de collaboration par des chirurgiens-dentistes qui mettent à la disposition de confrères des locaux équipés, du matériel et, éventuellement, une partie de leur clientèle.

Toutefois, relèvent de la catégorie des traitements et salaires les rémunérations perçues par un chirurgien-dentiste qui apporte à un dispensaire dépendant d’une association :

– Une collaboration régulière suivant un horaire qu’il s’est engagé à respecter ;

– Qui fournit ses soins dans les locaux et avec l’aide du personnel du dispensaire à des patients dont il n’a pas le libre choix et qui ne constituent pas sa clientèle personnelle.

§.4.13 – Les activités paramédicales

Certaines professions paramédicales, généralement réglementées par le code de la santé publique, peuvent être exercées soit à titre libéral, soit en qualité de salarié[19].

§.4.131 – Bénéfices non commerciaux de principe

Ces professionnels prolongent l’action du médecin et, en général, dispensent leurs soins sur prescription médicale. Ils peuvent être conventionnés, s’ils exercent à titre libéral.

En principe, les profits tirés de ces activités exercées à titre libéral sont imposables dans la catégorie des bénéfices des professions non commerciales.

Il s’agit des :

– Infirmiers et infirmières ;

– Sages-femmes ;

– Masseurs-kinésithérapeutes ;

– Pédicures (les manucures et esthéticiens sont regardés comme exerçant une activité commerciale ou artisanale[20]) ;

– Ergothérapeutes (apparentés aux masseurs-kinésithérapeutes, mais spécialisés dans la rééducation des handicapés physiques) ;

– Aides-orthoptistes (chargés de la rééducation des yeux) ;

– Orthophonistes (qui pratiquent la rééducation de la voix et de l’ouïe) ;

– Rééducateurs d’enfants dyslexiques (qui soignent les enfants présentant certains troubles particuliers du langage écrit tenant surtout à la confusion des lettres) ;

– Rééducateurs en psychagénèsie (qui s’occupent des enfants présentant un arrêt partiel ou total du développement psychique et mental) ;

– Puéricultrices ;

– Psychologues.

§.4.132 – Recettes imposables comme des bénéfices industriels et commerciaux

Par contre, sont imposables au titre des BIC et ne peuvent être regardés comme provenant de la profession d’infirmière, alors même que toutes les feuilles de soin sont établies à son nom et qu’elle peut elle-même fournir certaines prestations d’infirmière, les revenus perçus par une infirmière[21] qui :

– A obtenu la concession de l’exclusivité des soins à dispenser aux personnes âgées résidentes d’une maison de retraite ;

– A recruté trente-quatre personnes assurant la présence permanente d’une équipe de huit personnes ;

– Dirige son personnel composé d’infirmiers.

Les revenus tirés de cette activité dépassent le niveau des recettes que ce contribuable aurait retiré de la mise en œuvre personnelle de sa profession d’infirmière, même avec le concours d’assistants.

Il s’agit d’une solution inédite pour la profession d’infirmière, Le Conseil d’État ayant mis en œuvre la règle selon laquelle l’emploi d’un nombre important de collaborateurs est caractéristique d’une activité commerciale[22].

Toutefois, ce critère de l’effectif salarié n’est pas toujours suffisant pour assimiler une activité intrinsèquement libérale à une activité commerciale, le juge étant réticent à l’appliquer aux professions réglementées : Un médecin qui emploie cinq personnes pour l’assister, mais qui participe personnellement à l’activité, reste imposable en BNC[23].

Pour les activités libérales non réglementées, lorsque le contribuable exerce une influence prépondérante dans l’exercice de l’activité, la jurisprudence attache moins d’importance au critère de l’effectif salarié. Par exemple, a été qualifiée de non-commerciale l’activité d’une société civile exploitant une auto-école qui emploie une soixantaine de salariés et utilise un matériel important, dès lors que les dirigeants assurent les tâches de direction technique, une partie des activités pédagogiques, ainsi que l’encadrement des moniteurs[24].

§.4.133 – Recettes imposables comme des traitements et salaires

Lorsque les praticiens dont il s’agit sont attachés à des cabinets médicaux ou à des établissements publics ou privés, la nature de leurs rémunérations dépend, comme pour les médecins qui sont dans la même situation, des conditions dans lesquelles ils exercent leur activité, ceux-ci sont traités comme des salaires.

S’il résulte de ces conditions qu’ils sont en état de subordination, les intéressés sont considérés comme des salariés.

Dans le cas contraire, ils relèvent de la catégorie des bénéfices des professions non commerciales.

Ainsi, des masseurs-kinésithérapeutes sont en principe imposable en BNC.

Toutefois, quand ils exercent leur profession dans les locaux d’un établissement thermal, leurs revenus doivent être imposé en traitements et salaires, alors même que leur contrat précise qu’ils exercent une activité libérale, qu’ils ne doivent aucune exclusivité à l’établissement, qu’ils ont la responsabilité de la perception des honoraires, qu’ils disposent de toute l’indépendance nécessaire à l’exercice de son art, et que les curistes ont le libre choix de leur praticien[25].

Il en est d’autant mieux ainsi dès lors que :

– L’établissement thermal encaisse les honoraires correspondants et ne les leur reverse qu’après en avoir retenu 60 % pour tenir compte de la fourniture des locaux, du matériel et des adjuvants thermaux ;

– La clientèle des curistes ne peut être regardée comme la clientèle propre des praticiens qui exercent leur art, dans les lieux et selon les horaires de l’établissement.

§.4.134 – Cas de la pluralité d’activités

Lorsque les intéressés réalisent, dans le cadre de leur profession, des bénéfices de nature commerciale, ils doivent être imposés comme les médecins[26] :

– D’une part, au titre des bénéfices non commerciaux pour les profits résultant de leur activité paramédicale ;

– D’autre part, au titre des bénéfices industriels et commerciaux pour les profits de nature commerciale.

Il en est ainsi pour une sage-femme tenant une clinique d’accouchement et réalisant ainsi des profits non commerciaux (soins) et des bénéfices commerciaux (fournitures).

Il n’est pas fait application dans ce cas – comme dans celui du médecin tenant une maison de santé – de la règle des revenus accessoires (Art. 155 du CGI), car l’activité paramédicale ne peut pas être regardée comme le prolongement de l’activité commerciale.

Cependant, la règle des revenus accessoires, qui permet de taxer, sous certaines conditions, l’ensemble des revenus de nature différente en BNC, est susceptible de concerner les membres de certaines professions paramédicales, tels que masseurs-kinésithérapeutes, pédicures-podologues, qui vendent des appareils de prothèse en dehors de leur clientèle en cours de traitement.